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gesTione Tra in-house e liberalizzazione l’evoluzione della disciplina dei servizi pubblici locali di rilevanza economica di Edoardo Sirza, Xavier Santiapichi* La legislazione italiana sul oppure da parte di società c.d. in-house (in dai soci pubblici che erano i soggetti affdanti. Si trattava di situazioni di confne in cui, a questo caso l’Amministrazione eroga il servi- divieto degli affidamenti diretti zio in modo sostanzialmente diretto, seppur fronte di un’esternalizzazione formale non è andata ben oltre a quanto con l’intermediazione di un’entità societaria corrispondeva anche una esternalizzazione disposto dalla normativa la quale, soddisfatti determinati requisiti, sostanziale, poiché le società erano intera- comunitaria sulla concorrenza e tra cui la proprietà azionaria interamente mente sotto il controllo dei soggetti pubblici che affdavano i servizi. pubblica, è considerabile una longa manus sancito dalla Corte di Giustizia dell’Amministrazione). La Corte di Giustizia, con la sent. Teckal (18 europea. Il referendum contro la Le società in-house sono state oggetto di nu- novembre 1999, causa C-107/98) ha chiarito 42 privatizzazione del servizio idrico merosi pronunciamenti da parte della Corte che al ricorrere di determinate condizioni e degli altri servizi pubblici locali di Giustizia delle Comunità europee poiché quali un controllo dell’Amministrazione (so- igiene urbana ha abolito le norme italiane che ogni qual volta un soggetto pubblico conclu- cia) sulla società analogo a quello che l’Ammi- igiene urbana ottobre-dicembre 2012 de un contratto che sia di concessione o di nistrazione ha sui propri servizi (che è garan- imponevano l’obbligo di aprire appalto con un soggetto terzo, è interesse tito soltanto dalla necessaria totale assenza di il settore all’iniziativa privata, del diritto comunitario che siano rispettati apporto di capitale privato e una correlativa ma alcune sentenze della Corte determinati principi posti a tutela della con- totale partecipazione pubblica, nonché una Costituzionale potrebbero correnza tra tutte le imprese dell’U.E.. Quin- serie di ulteriori limiti tra cui l’impossibilità prevista dallo statuto di alienare quote di di, ogni qual volta un’Amministrazione locale comunque mantenere in essere decide che non sarà essa stessa ad erogare capitale a soggetti privati) e la realizzazione una interpretazione restrittiva un servizio pubblico, ma ne concederà la ge- della parte più importante della attività della per gli affidamenti in-house. stione a un soggetto terzo, questo soggetto società con l’Ente o con gli Enti pubblici che dovrà essere selezionato mediante procedure la controllano, il contratto di concessione con a evidenza pubblica che garantiscano un’ade- cui viene affdata la gestione di un servizio La normativa italiana sugli guata apertura al mercato delle imprese. Si pubblico non deve essere necessariamente affdamenti in-house prima noti altresì che l’Amministrazione può legitti- preceduto da una procedura concorrenziale, del 29-bis mamente decidere di erogare direttamente in poiché la società, che viene defnita in-house, Prima dell’entrata in vigore del regolamento proprio il servizio poiché non concludendo non può essere considerata un soggetto terzo delegifcante (d.P.R. n. 168/2010) previsto in tal caso un contratto di concessione con un rispetto all’Amministrazione affdante. dall’art. 23-bis d.l. n. 112/2008, i servizi pub- soggetto terzo, la sua posizione è irrilevante blici locali di rilevanza economica potevano per il diritto comunitario e l’assenza di pro- L’approccio sostanzialistico essere erogati, ai sensi di quanto disposto cedure concorrenziali non lede la posizione del diritto comunitario dal d.lgs. n. 267/2000 (Testo Unico degli Enti degli operatori economici privati che vengo- Il diritto comunitario, che ha sempre adot- Locali – di seguito T.U.E.L.), o da parte di so- no tutti egualmente esclusi dalla possibilità di tato un approccio sostanzialistico al fne di cietà di capitali individuate attraverso l’esple- aspirare a erogare quel servizio e concorrere garantire un’uniformità di applicazione nei tamento di procedure a evidenza pubblica, o per quel mercato. diversi ordinamenti degli Stati membri, ha da parte di società a capitale misto pubblico Poiché le Amministrazioni spesso affdavano quindi considerato estranea al suo interes- e privato, nelle quali però il socio privato fos- direttamente (senza previa gara) le gestioni se (che in questo campo è esclusivamente se scelto attraverso l’espletamento di gare a dei servizi a società interamente pubbliche, quello di garantire condizioni concorrenziali evidenza pubblica, con necessaria predeter- è sorta una questione di compatibilità con il tra le imprese dell’U.E.) la prassi delle Am- minazione dei futuri compiti operativi dello diritto comunitario di tali affdamenti diretti, ministrazioni Pubbliche di fornire ai propri stesso (in questi due casi il soggetto pubbli- dal momento che rientravano nella nozione cittadini servizi di interesse generale non in co si rivolge al mercato al fne di individuare comunitaria di concessione, costituendo le proprio, ma mediante un entità societaria un soggetto terzo erogatore del servizio), società di capitali entità soggettive distinte che sia chiaramente una longa manus del